法官的裁判活动往往会受到其经历、学识、观念、情感等个人因素的影响，这些因素在法官听审前就已经存乎内心，因而可统称其为“法官前见”。在司法实践过程中，法官前见对于裁判结果的影响不容忽视，尤其是法官前见中的非正当性因素，更易对案件裁决产生负面效应。受各自前见的影响，不同的法官面对相同的案件事实可能作出截然相反的裁判结果。本文拟通过分析法官前见的形成因素，探索其影响裁判的路径，提出通过建立“无因回避”、“法官自省”等机制，以期缓解法官前见对裁判活动产生的负面效应。

一、“法官前见”问题的提出

朱熹任福建崇安县知县时，一小民到衙门告状，称自家坟地被一大姓强占。朱熹带人亲到现场，发觉那地山清水秀，心想：“必是小民先世葬着，大姓看得好，起心要他的了。”大姓叫屈：“这是小人家里新造的坟,泥土工程都是新的，怎能说是他家旧坟？”小民辩道：“上面新工程是他家的,但底下的老坟是我家的。”朱熹派人挖开一看，果然有块刻着“某氏之墓”的青石板,旁边细行多是小民家祖先名字。由此，朱熹把坟地判给了小民,并将大姓问了个强占田土之罪。朱熹为了结此事深感得意，谁知反中了奸民之计！原来小民诡诈，利用朱熹痛恨富豪大户欺侮百姓的心态，事前把刻好的青石板偷偷埋在大姓的墓底下,蒙骗了衙门，也使事后知晓真相的朱熹追悔不已。①

朱熹错断争坟案，原因在于其根据长期生活经验而认定“世上只有大姓占小民的，哪有小民谋大姓的”，在判案之前已先入为主，对大姓存有偏见，失去了中立立场，以至于做出了错误的裁判。古人如此，当代法官亦不例外。如何认识法官前见及其对裁判结果的影响，采取何种措施缓解不正当的法官前见对裁判的负面影响，就有探讨之必要。

二、法官前见及其成因分析

（一）概念探析

法学家们对法官前见的认识并不统一。拉伦茨认为:“他(法官)的先前理解乃是一种长期学习过程的成果,这个过程包括其法学养成过程,也包含其后他借着职业活动或职业外的经验取得的知识,特别是与社会的事实及脉络有关的知识。”②在乌尔里希·施罗特看来,法官的前见可视为立场问题和一种“直觉”。③伽达默尔则指出，“前见就是一种判断，它是在一切对事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给予的，在法学词汇里，一个前见就是在实际终审判断之前的一种正当先行判决”。④

从上述学者对法官前见的描述可以看出，法官前见分别被定义为一种知识，一种直觉，或是一种判断。在界定前见的时间节点上，也存在区别。伽达默尔认为“实际终审判断之前”的判断都可以属于前见。拉伦茨对前见的时间节点虽然没有明确表述，但是从其对前见内容的界定来看，显然认为前见应属于法官在案件听审前就已经具备的。虽然这些定义存在区别，我们仍然可以发现其共同之处。首先，前见是法官在作出最终裁判前业已形成的主观认识，不论它是在一次逻辑思维过程中尚未被加工的作为逻辑思维前提的知识，还是逻辑思维阶段性成果的先行判断，抑或是没有经过严密逻辑论证的直觉。其次，法官前见影响着案件裁判，对裁判结果有着决定性的意义。因此，从某种意义上来说，法官前见可谓是一种能够影响法官裁判结果的主观认识。

在法官前见的时间界限上，笔者认为，如果将法官在听审之后形成的认识亦归于前见的话，则前见与法官的证据认定等裁判中间思维过程难以区分。因此，将法官前见理解为“内化于法官认知活动、在具体案件听审前就已形成的影响案件裁判结果的观念、知识结构和思维方式”更为合适。

（二）成因分析

笔者认为，法官前见形成可归于以下原因：

1.个人经验。一个特定的案件往往会涉及诸多经验法则，而这些经验法则并非都会支持同一个推论，某些经验法则的推导结果有可能是矛盾和冲突的。在选择适用经验法则的过程中，法官的个人经验扮演着重要角色，其曾亲历其中某一项经验时，则该项经验法则作为一种法官前见极有可能被优先适用。

2.价值取向。法官的价值评判标准与其自身经历、认知倾向、情感等因素息息相关，以性别不同的法官对性犯罪案件的处理不同为例。女法官由于其自身女性角色的特性和本能，考虑更多的是被告人的犯罪行为给被害女子带来的伤痛。因此，女法官对被告人判处的刑期通常较重，体现其对被害人“严惩罪犯”的支持态度。而男法官处理同一案件时，对被害人同情的色彩则没有女法官那么重，他们更倾向于理性地考虑案件整体事实。由此可知，不同的价值评判标准引导法官形成不同的前见，进而有可能出现在某些类型案件的审判过程中，不同的法官面对同一案件事实作出的处理意见截然相反。

3.对先例的遵循。为了缓解社会广为诟病的“同案不同判”的司法现状，案例指导制度应运而生。指导性案例对于其后类似案件的处理，实际上已经具有强制性指导效力。因此，对先例的遵循迫使法官对案件作出审前判断，容易对后续整个审判过程造成影响。

4.逆向裁判思维的客观存在。传统法理学观点认为，裁判结果的形成过程就是法律逻辑的推理过程，因而三段论的推理模式被某些学者奉为正统的裁判思维方式。尽管三段论的推理运用能够避免法官肆意裁判，保证判决结果的可预测性和稳定性。但不得不承认的是，司法实践中法官裁判时运用逆向思维方式，即在“大胆假设、逐步论证”观念的引导下由判决结果倒推法律适用的情况仍较多出现。

5.公序良俗与经济社会效果的影响。“当法官审理一个案件时，如果法律没有具体的规定，找不到板上钉钉的答案，法官往往会求助于法律以外的资源来解决纠纷。这时，道德、风俗、经济利益、社会效果等因素都是单独或者共同影响法官判决的力量。”⑤法官将尽量在其裁判结果中体现对公众情感的尊重，而这恰恰反映出公序良俗与经济社会效果的影响作为法官前见，对裁判结果的形成具有重要作用。

三、法官前见影响裁判结果的路径探索

对于法官而言，认定事实、适用法律、抑制个人情感好恶追求公平正义的过程，实际上也是其前见与案件事实及公平正义深度博弈的过程。裁判活动中虽客观存在着法官前见，法官们对此却往往讳莫如深，其实大可不必如此。鉴于法官前见对裁判结果具有重要影响，因而对其影响路径的探索也就变得十分必要。通过对《中国法院裁判文书库》中大量裁判文书的分析，法官前见影响裁判结果的路径主要有：

1.法律条文的选择。在“王某某与苏某某房屋买卖合同纠纷案”〔深州市中级人民法院（2010）深中法民五终字第450号〕中，一审法官根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条——“下列房地产，不得转让：……(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的;……”,认定诉讼双方之间的房屋转让行为无效。二审法官裁判的依据则是《中华人民共和国物权法》第97条“处分共有的不动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意”之规定，确认行为有效。

2.证明责任的分配。如“张志强诉徐州苏宁电器有限公司消费者权益纠纷案”〔徐州市中级人民法院(2006)徐民一再终字第22号〕中,张志强诉称苏宁涉嫌欺诈，要求双倍返还货款并赔偿损失，苏宁则辩称不存在欺诈行为。一审法院依据《消费者权益保护法》采取“举证责任倒置”，判令被告苏宁承担举证不能的责任。二审法院则认为该案不存在适用特殊举证规则的情形，仍应按照“谁主张谁举证”的一般原则，由消费者承担举证不能的责任。

3.经验法则的运用。如轰动一时的“徐寿兰诉彭宇人身损害赔偿案”〔南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号〕。在没有哪一方当事人的证据具有相对优势、案件事实难以认定的情况下，该案法官只好根据经验法则和逻辑规则推定彭宇撞倒了徐寿兰。其裁判所依循的是一套基于法官日常法律生活而得来的经验法则，即认为人都是“趋利避害”的“理性人”，而非以社会大众日常生活中的主流价值观念——“人性本善”为知识谱系的逻辑原点。因此，法官在其充分发挥主观能动性后仍无法确定案件事实的情况下，依据经验法则进行裁判，虽是无奈的妥协，但无疑是理性的选择。

4.法律原则的适用。在“李萍、龚念诉五月花公司人身损害赔偿纠纷案”〔广东省高级人民法院（2000）粤高法民终字第 265 号〕中，原、被告双方均无过错，但基于“法院不得拒绝裁判”及“有损害就有救济”原则，法官最终依据《民法通则》第4条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第157条的规定，判令被告给予原告补偿款30万元。基于该案当事人双方均为受害人，法官从风险合理分配角度、适用民法上的公平原则，判令被告五月花公司承担无过错的公平责任，实现了个案的利益衡平。

四、不正当前见之界定及其负面效应之缓解

虽然法官不可能永远站在理性人的立场进行裁判，但这并不意味着对法官前见的负面效应可以置之不理。笔者认为，在明确界定法官前见的基础上，还应当借鉴英美法系国家的“无因回避”制度，结合“法官自省”等道德约束，缓解法官前见对裁判活动产生的负面效应。

（一）不正当前见之界定

依据法官前见是否符合正义的标准，可将其分为正当的法官前见与不正当的法官前见。正当的法官前见，是指法官在裁判过程中“不可避免且正当的先前信念——即构成‘常识’的先前信念”。⑥正当的法官前见促使法官在法律适用过程中充分发挥主观能动性，运用正确的经验法则和价值评判标准认定案情、理解法律，更好地实现个案正义。不正当的法官前见，则是指法官在裁判过程中潜在的不合逻辑且不妥当的预断，易导致法官偏离其应有的中立地位，不利于案件的公正裁决，有损法官权威甚至法律尊严。因此，界定法官前见是否符合正义，对于缓解其对裁判活动产生的负面效应尤为重要。

出于法官履行审判职责的权威性考虑，若轻易接受当事人一方提出的“法官存在不正当前见”的怀疑，就等同于变相支持诉讼方通过剥夺某一法官的审理资格、间接实现选择利已裁判官之目的。因此，界定是否存在不正当的法官前见应注意两个方面的问题：一方面，判断法官前见正当与否只能依据社会一般标准，即从正常的“理性人”角度出发，借助“理性人常识”进行认定；另一方面，有别于证明标准的高要求，不正当的法官前见之界定应采取“最低公正保障标准”，即只需证明存在“事实上的或者可以合理预期的不正当的法官前见”的理由即可。

（二）无因回避：缓解法官前见负面效应之制度借鉴

根据最低限度的程序正义标准——“任何人都不能充当自己案件的法官”，要求法官与案件不存在实质上的利害关系，以保证法院的判决能够为当事人所信服和接受。为此，我国现有的三大诉讼法均规定了当事人申请回避的权利，但回避的事由限于法官与听审案件存在利害关系或者其他可能影响公正裁判的某种特定关系，也即“有因回避”。对于审判活动中法官违背法律程序不作为或者其他侵害一方当事人诉讼权利的情形，法律并未作出规定。反观英美法系国家，为更好地实现审判公正目的、防止或减少陪审员受到不正当前见“污染”的因素，诉讼双方均被赋予挑选陪审员的权利，以排除自己不信任的及潜在的对自己不利的人员。通常，当事人在挑选陪审员时享有两种否决权，即：“有因否决（有因回避）”和“无因否决（无因回避）”。为缓解不正当的法官前见对我国裁判的影响，笔者认为，不妨借鉴英美法系国家施行已久的“无因回避”制度。

1.无因回避，是指当事人对法官前见存有足够的“合理怀疑”,但又不符合法定回避事由时，允许其提出回避申请的制度。一方面，无因回避给双方当事人营造了一种公平裁判的氛围，有利于提升裁判结果的公信力，体现裁判的公平性；另一方面，为避免当事人借助无因回避以滥用诉权甚至拖延诉讼，保证正常的审判秩序和诉讼效率，对于当事人申请无因回避的次数应予以限制。

2.举证责任及披露义务。由于法律最初假定法官是公正的，因此推翻这一假定的举证责任需由申请回避的当事人承担。为保证诉讼及时之目的、维护法官的尊严和职业尊荣感，在案件开始审理时，法官即应主动向诉讼双方披露所有可能会产生不正当的法官前见的事实。因为一旦认定法官可能存在不正当的法官前见，导致无法公正、独立地审理案件时，该法官的审理资格必然被剥夺。考虑到诉讼成本耗费、审理期限延长以及其他种种不方便因素，如果法官必须退出案件审理的话，自然是越早越好。

（三）法官自省：缓解法官前见负面效应之道德约束

法官的公正更多地体现在其在法庭上的言行，因此，法官自身必须做到谨言慎行，具体表现为：其一，听取双方意见。“法官必须耐心地倾听涉案的诉讼双方之意见，对任何一方当事人或者其律师阐释案件的权利进行剥夺都实际上构成了对法官体系基本原则的违背。”⑦其二，严禁做出审前判断。如果在案件审理过程中，一方有理由相信法官在判决做出前对案件结果已有决定，则其必然认为法官审前存有不利于已的前见，最终的裁判也一定无法息讼止争。其三，法官前见的修正。法官在对案件事实的认定和裁判依据的发现过程中，时刻遭遇前见受到挑战的尴尬。此时，若其将法官前见固化为“正确的内心确信”，则对其前见的质疑与修正成为空谈。法官必须意识到，法官前见是可以存在并被认知的，对法官前见的修正也是实现裁判公正的必然要求。

五、结语

对于法官前见的承认，并不意味着支持法官的恣意和独断，而是以实事求是的态度还原裁判活动的本来面目。在肯定法官前见积极作用的同时，更重要的是如何缓解法官前见对裁判活动造成的负面效应。通过传输合乎社会公平正义的法律理念，规范法官裁判行为，抑制法官前见中的非理性因素，实现个案的公正裁判，彰显法律权威。

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注  释：

①陈迩冬、郭隽杰编校：《二刻拍案惊奇》，人民文学出版社1991年版，第144页。

② [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第89页。

③[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第374页。

④[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔:《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译,商务印书馆2007年版,第368页。

⑤本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，第69页。

⑥[美]理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2004年版。

⑦Justice J.B.Thomas:《澳大利亚的司法道德》，1997年第2版，LBC，第21页。